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雷鋒網按：本文作者趙占領，知名IT與知識產權律師、中國政法大學知識產權研究中心特約研究員、中國網絡誠信聯盟法律顧問、經濟之聲與法制日報特約評論員，長期關注和研究互聯網法律、知識產權與投融資法律。
近日，北京市石景山區人民法院對樂動卓越公司訴阿里云公司侵犯信息網絡傳播權一案做出一審判決，認定阿里云公司構成侵權，需賠償樂動卓越公司經濟損失和合理費用約26萬元。
這是國內首例云服務器提供商被判侵權案。原告索賠金額和法院判決金額都不算高，但此案卻引起整個云服務行業和法律界廣泛關注，針對判決結果的爭論也非常激烈。
2015年8月，樂動卓越公司接到玩家投訴稱，網址為www.callmt.com的網站提供《我叫MT暢爽版》的下載及游戲充值服務。樂動卓越公司經比對發現，該款游戲涉嫌非法復制其游戲的數據包，而通過技術手段發現，該款游戲內容存儲于阿里云公司的服務器。
之后，樂動卓越公司兩次致函阿里云公司，要求其刪除涉嫌侵權內容，并提供服務器租用人的具體信息，但沒有得到阿里云公司的配合。樂動卓越公司認為，阿里云公司的行為涉嫌構成共同侵權，因而訴至法院。
石景山法院經審理認為：“阿里云公司作為服務器提供商，雖然不具有事先審查被租用的服務器中存儲內容是否侵權的義務，但在他人重大利益因其提供的網絡服務而受到損害時，其作為服務器提供商應當承擔相關義務，采取必要、合理、適當的措施積極配合權利人的維權行為，防止權利人的損失持續擴大”。因此，判定阿里云公司承擔侵權責任。
樂動卓越起訴阿里云公司侵犯其信息網絡傳播權，而有關信息網絡傳播權侵權，非常重要的一部法律是《信息網絡傳播權保護條例》，其中規定了通知刪除規則，也就是避風港規則。主要內容就是，網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，網絡服務提供者接到通知后，未及時采取必要措施的，對損害擴大部分與該用戶承擔連帶責任。
這個規則是從美國引進的，初衷是為了在網絡服務提供者與版權人之間建立尋求利益平衡，既保護版權人的合法權利，鼓勵其積極創作，又不給網絡服務提供者賦予過重的責任，以免阻礙互聯網行業的正常發展。
但是，避風港規則只適用于特定主體，根據《信息網絡傳播權保護條例》，該規則只適用于信息存儲空間和搜索、鏈接服務的提供者。什么是信息存儲空間？百度文庫為用戶提供發布文件的平臺，優酷支持用戶自行上傳視頻，百度文庫和優酷提供的就是典型的信息存儲空間服務。云服務器廠商與傳統的IDC廠商為客戶提供的是服務器租賃業務。
舉個例子，如果某家企業使用阿里云公司的云服務器，建立一個網站供普通用戶公開訪問，同時允許用戶上傳視頻，信息存儲空間提供者是這家企業，而絕不是阿里云公司。同時，阿里云公司也不是搜索、鏈接服務的提供者。所以，這個案件根本無法適用《信息網絡傳播權保護條例》所規定的通知刪除規則。
2010年實施的《侵權責任法》第36條(俗稱“網絡侵權專條”)規定了通知刪除規則，即：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”。
同時該條也規定了例外：“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任”。
一審判決認為：“阿里云公司對于樂動卓越公司的通知一直持消極態度，從樂動卓越公司第一次發出通知起，阿里云公司在長達八個月的時間里未采取任何措施，遠遠超出了反應的合理時間，主觀上其未意識到損害后果存在過錯，客觀上導致了損害后果的持續擴大，阿里云公司對此應當承擔相應的法律責任”。
目前沒有看到判決書全文，不清楚法院是否明確說明判決的法律依據。但是，從媒體公開報道所引用的判決書的內容來看，判定阿里云公司侵權的理由是，權利人發出了侵權通知，阿里云公司在長達8個月的時間里沒有采取刪除等措施。這個邏輯跟《侵權責任法》所規定的通知刪除規則非常一致。
首先需要明確一點，適用《侵權責任法》所規定的通知刪除規則的前提是，被告屬于網絡服務提供者。
什么是網絡服務提供者？目前國內所有的法律和司法解釋都沒有明確界定，唯一可參考的就是《信息網絡傳播權保護條例》。該條例雖然也沒有明確界定，但是具體條文提及了五種網絡服務提供者：除了可能適用避風港規則的信息存儲空間提供者和搜索、鏈接服務提供者之外，還有網絡自動接入服務提供者（ISP）、自動傳輸服務提供者和緩存服務提供者。
云服務器提供商屬于網絡接入服務提供者嗎？網絡接入服務的方式主要有三種：一是通過調制解調器用電話線路連接網絡；二是通過電纜專線等固定線路連接網絡；三是寬帶傳輸。云服務器提供商顯然不屬于網絡接入服務提供者，而且，根據侵權責任法方面的知名學者張新寶教授的觀點，網絡接入服務提供者一般也不可能構成《侵權責任法》第36條規定的侵權。
云服務器提供商顯然也不屬于自動傳輸服務提供者或緩存服務提供者。具體理由不再贅述。
那么，在法律沒有明確界定什么是網絡服務提供者的情況下，能否把云服務器提供商直接視為網絡服務提供者、進而適用《侵權責任法》所規定的通知刪除規則？顯然，這么判決缺乏法律依據。
實際上，云服務器提供商提供的不是傳統意義上的網絡服務，而是存儲、在線備份、托管等互聯網基礎設施服務，具體業務以主機租用與虛擬專用服務器為主，部分是托管服務。租用云服務器與租用物理服務器本質上是相同的。
如果本案被告提供的是物理服務器的租賃服務，恐怕沒有人會認為它是網絡服務提供者，相信法院也不會根據《侵權責任法》所規定的通知刪除規則進行判決，只是因為被告提供的是云服務器租賃業務，就理所當然的默認為屬于網絡服務提供者。
實際上，一家云服務器提供商需要什么資質呢？根據工信部頒布的《電信業務分類目錄》（2015年版），電信業務包括基礎電信業務和增值電信業務，第一類增值電信業務中包括了互聯網數據中心（IDC）業務，這個版本在IDC業務中新增了“互聯網資源協作服務業務”。
互聯網資源協作服務業務是指利用架設在數據中心之上的設備和資源，通過互聯網或其他網絡以隨時獲取、按需使用、隨時擴展、協作共享等方式，為用戶提供的數據存儲、互聯網應用開發環境、互聯網應用部署和運行管理等服務。
簡而言之，云服務器業務屬于“互聯網資源協作服務業務”，也屬于“互聯網數據中心（IDC）業務”，因此，云服務器提供商領取的是IDC牌照。傳統的IDC服務商提供的主要就是資源（包括空間、主機、帶寬）出租服務。云服務器與傳統IDC在技術上有一定區別，相對而言，云服務器更有技術優勢，成本也更低，但在法律上，兩者沒有本質區別，領取的牌照都是IDC牌照，也都不應該屬于《侵權責任法》中的網絡服務提供者。
